国际投资仲裁中投资者损害赔偿的计算依据｜耀时涉外原创

国际投资仲裁中投资者损害赔偿的计算依据｜耀时涉外原创

张晓宇 庄静怡 

国际投资仲裁中的违约类型可大体分为：征收性违约、间接征收违约和非征收性违约。每种违约类型在损害赔偿的计算和范围上有所不同，需要综合考虑违约的类型、投资的性质、市场条件、法律义务和预期的未来收益。每种违约类型都有其特定的计算方法和依据，以确保投资者得到公正的补偿，同时消除违约行为的后果。仲裁庭在裁决时会根据案件的具体情况，运用不同的方法来确定损害赔偿的金额。

PART 一、征收性违约的损害赔偿

东道国实施的对外国投资的征收分为合法征收与非法征收， 基于合法征收与非法征收构成要件的差异，补偿和损害赔偿在概念、评价标准、补偿（赔偿）程度等诸多方面存在差异。

合法征收适用于东道国与外国投资者间所签条约的征收补偿条款之规定，采用霍尔公式（Hull Formula）的“充分及时且有效”的补偿标准或者“适当”补偿的标准；而非法征收应与其他非属征收的条约违反一样，遵循损害赔偿的体系标准，依据习惯国际法而采取“完全损害填补”的标准进行救济。

1. 合法征收

（1）合法征收的构成要件

一般认为，合法的政府征收通常包括五项条件：(1)基于公共利益或公共目的；(2)法律程序正当；(3)非歧视性且非恣意；(4)遵守国际条约或国家契约；(5)支付补偿（遵循“迅速、恰当和有效”的霍尔公式或“适当补偿”原则）

（2）合法征收的赔偿计算

在合法征收的情形下，赔偿额通常采用公平市价法，依据投资的公平市场价值来确定，即买卖双方在公开市场、正常市场条件下、对交易事实有合理认识时的资产购买价值。对于合法征收补偿金的计算范围只限于投资人的所受损害（damnum emergens），亦即被征收财产的价值不应减少而减少的损害。

（3）判例分析

埃克森美孚诉委内瑞拉案（ICSID CASE NO. ARB/07/27）

● 事件背景

委内瑞拉总统查韦斯从1999年执政以来，推行石油、冶金、水泥以及公用事业等行业的部分国有化。2007年，根据委内瑞拉政府提出的国有资产控股计划，参与该国东北部奥里诺科河谷盆地项目的外国石油企业都必须与委内瑞拉企业合资，委方持有相关项目至少51%的股权。

在该政策实施过程中，英国石油公司、法国道达尔集团等多数外国企业选择接受，而埃克森美孚拒绝这一条款，决定撤出在委内瑞拉的相关项目，但与委内瑞拉政府在补偿问题上一直没有谈妥。

● 仲裁过程

多国诉讼与资产冻结：2007年9月，埃克森美孚向国际法庭提起仲裁，同时向美国、英国和荷兰的法院分别提起诉讼。2008年1月，受理此案的英国法庭宣布暂时冻结委内瑞拉国家石油公司海外资产中最多达120亿美元的资产，这一举措引发委内瑞拉政府的强烈不满。随后英国法庭取消了对委内瑞拉国家石油公司的海外资产冻结。

国际仲裁机构裁决：经过多年的审理，世界银行下属的仲裁机构解决投资争端国际中心于2014年10月9日作出裁决。裁决认为委内瑞拉政府应就征收美国埃克森美孚公司在该国的石油项目作出赔偿，赔偿金额为16亿美元。赔偿具体包括2006年和2007年欠产补偿900万美元、塞罗内格罗项目损失14.11亿美元、拉塞瓦项目损失1.793亿美元以及从2007年6月27日起算到实际支付时日3.25%的利息。该赔偿金额应减去委石油公司按照2011年国际商会仲裁裁决已向埃克森美孚支付的9.07亿美元。

● 合法征收的认定

仲裁庭认定委内瑞拉对Cerro Negro项目的征收是合法的，因为它是基于国民大会通过的法律和行政决策进行的，并且在征收前允许谈判，只有在谈判失败后才进行征收。仲裁庭认为这个过程符合BIT第6条的正当程序义务。

● 赔偿金额的计算

① 关键法律依据：赔偿金额的计算主要依据的是双边投资协定（BIT）第6条(c)款，该条款要求赔偿必须是“公正补偿”（just compensation），并且赔偿的数额应基于征收措施采取前或即将采取的措施被公众知晓时的投资市场价值。

② 评估方法：文件中提到，双方同意使用折现现金流（Discounted Cash Flow, 下称“DCF”）方法来评估赔偿金额。这种方法涉及对未来收益的预测，并将其折现到现值。

③ 具体计算：仲裁庭在裁决中详细讨论了DCF方法的应用，包括生产量、未来收入、税收、运营和投资成本等因素，并确定了适当的折现率。

④ 价格上限（Price Cap）：文件中还提到了一个所谓的“价格上限”或“赔偿上限”，这是根据国会授权和协会协议中的规定。然而，仲裁庭最终认为这个价格上限不适用于委内瑞拉政府在BIT下的赔偿责任，因为它只适用于与Lagoven CN的合同责任，而不适用于委内瑞拉政府。

2. 非法征收

（1）非法征收的界定

在国际法中，区分合法与非法征收的界限是一个复杂问题。PCIJ在Chorzów Factory案中提出，只有当东道国政府有权征收且仅在未能给予适当补偿时，才按征收时资产价值补偿；否则，应采用更高的赔偿标准，除去所有征收损害结果。该案确立的原则后来被纳入《对国家的国际不法行为的责任条款草案》第31条和第36条，虽无法律拘束力，但在投资仲裁中常被引用。

（2）非法征收的赔偿计算

在ADC诉匈牙利（2006）（ICSID Case No. ARB/03/16）和西门子诉阿根廷（2007）（ICSID Case No. ARB/02/8）案后，普遍认为条约征收补偿标准适用于合法征收，不涉及非法征收。律师通常主张征收非法，应适用习惯国际法的“完全损害填补”标准。仲裁庭在确认征收非法后，也会采用此标准。

因此对于非法征收，除所受损害外，还需包括所失利益（预期利益）， 亦即赔偿因征收行为所致财产价值应增加而未增加的损害。

（3）判例分析

以下是一些国际投资仲裁中非法征收案件中包含预期利益损失赔偿的案例：

案例一：

Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador（西方石油公司诉厄瓜多尔共和国案）(ICSID Case No. ARB/06/11）

● 案件背景：美国西方石油公司在厄瓜多尔进行石油投资活动，但厄瓜多尔政府采取了一系列措施影响了该公司的投资权益，西方石油公司认为这些措施构成了非法征收，于是提起仲裁。

● 裁决情况：仲裁庭最终认定厄瓜多尔政府的行为构成非法征收。在损害赔偿的计算中，不仅考虑了西方石油公司已遭受的直接损失，还包括了因投资项目被非法干扰而损失的预期利益。这反映出仲裁庭对于投资者预期利益损失的认可和重视，认为投资者基于合法投资所产生的合理预期利益应当得到保护。

● 赔偿金额的计算

① DCF方法的选择：

仲裁庭认为，在这种情况下，衡量一个多年项目的净收入流的公平市场价值的标准经济方法是计算从项目运营中可以获得的净收益的现值，即“折现现金流”（DCF）。

② DCF模型的步骤： 

◇ 确定油藏的大小；

◇ 建立生产剖面；

◇ 分配风险调整因子；

◇ 应用价格预测；

◇ 应用折扣率。

③ DCF模型的应用：

◇ 仲裁庭使用双方专家同意的经济模型，计算了Block15油田的净现值。

◇ 通过DCF模型，仲裁庭确定了Block15油田的公平市场价值为23.595亿美元。

④ 预期利益的计算：

◇ 仲裁庭在计算预期利益时，考虑了油田的剩余经济寿命、预期的现金流、相关的风险和不确定性，以及适当的折扣率。

◇ 仲裁庭还考虑了由于油田被征收导致的损失，这包括了油田未来可能产生的收益。

⑤ 损害赔偿的调整：

◇ 由于OEPC未能获得必要的政府授权，违反了参与合同的条款，仲裁庭决定将损害赔偿金额减少25%。

◇ 最终，仲裁庭裁定的赔偿金额为17.69625亿美元，这是在考虑了上述因素后得出的。

⑥ 部分赔偿金额的计算：

◇ 仲裁庭还考虑了40%的权益转移给了中国投资者Andes，这部分权益不应包含在赔偿计算中。因此，仲裁庭决定部分撤销裁决，将赔偿金额调整为60%的权益价值，即10.61775亿美元。

综上所述，赔偿金额的计算主要基于DCF方法，同时考虑了包含预期利益的实际经济损失。仲裁庭通过详细的经济分析和法律论证，得出了最终的赔偿金额。

案例二：

Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States（泰克美迪环境技术公司诉墨西哥合众国案）（ICSID Case No. ARB(AF)/00/2）。

如前文中提到该案例所述，仲裁庭在审理后认定墨西哥政府的行为违反了相关投资协定，构成非法征收。在确定赔偿金额时，考虑到了该公司如果能够继续正常经营垃圾填埋场所能获得的预期利益损失。这一案例再次强调了在国际投资仲裁中，对于非法征收行为导致的投资者预期利益损失应当给予赔偿。

● 赔偿金额的计算

① 确定赔偿基础：

◇ 赔偿金额是基于对投资的公平市场价值（fair market value）的评估，这是指在双方知情的情况下，一笔交易的公允价值。

◇ 1996年出售时，垃圾填埋场的市场价值为4,028,788美元，这被视为评估的起点。

② 考虑额外投资和运营利润：

◇ 从垃圾填埋场被收购到1998年11月25日（即被认为发生征用行为的日期）之间，Cytrar进行了额外的投资，并产生了运营利润。

◇ 仲裁庭考虑了这些额外投资和两年的运营利润，以确定1998年11月25日的市场价值。

③ 计算市场价值：

◇ 仲裁庭根据Cytrar的财务报表，将1996年的收购价格与之后的额外投资和两年的运营利润相加，得出1998年11月25日的市场价值为5,553,017.12美元。

④ 预期利益的计算：

◇ 预期利益的计算考虑了Cytrar作为持续经营的企业，其增加的收入、客户价值和商誉。

◇ 仲裁庭认为，一个知情的垃圾填埋场买家会预期到由于社区压力，垃圾填埋场需要搬迁，可能需要大约两年时间。

◇ 在计算预期利益时，仲裁庭考虑了Cytrar在搬迁期间的运营利润，计算得出的额外两年运营利润为1,085,229.12美元。

⑤ 利息计算：

◇ 赔偿金额将从1998年11月25日起，按年利率6%计算复利，直到赔偿金额全额支付完毕。

⑥ 其他因素：

◇ 仲裁庭在确定赔偿金额时，还考虑了社区对垃圾填埋场当前位置的压力，以及Cytrar承诺搬迁的情况，这些因素都可能影响赔偿金额的评估。

总结来说，赔偿金额的计算包括了初始投资的市场价值、额外投资、运营利润以及预期利益，同时还考虑了社区压力和搬迁承诺等因素。预期利益部分是基于Cytrar作为持续经营企业的增长潜力和搬迁预期来计算的。

PART 二、非征收性违约的损害赔偿

1. 非征收性违约的赔偿计算

非征收性违约主要指东道国违反投资协定中除国有化或征收以外的条款，如违反公平公正待遇标准、最惠国待遇标准等。仲裁庭通常基于实际损失来计算赔偿额，这包括直接损失和间接损失（如利润损失）。在某些情况下，即使在非征收性违约中，仲裁庭也可能采用公平市价法来计算损失，尤其是在违约行为造成严重长期损失的情况下。关于此类损害赔偿的计算方法，不同的仲裁庭适用的标准不尽相同。以下是一些常见的计算损害赔偿的方法：

（1）公平市价法：这是计算赔偿额的客观标准，通过假设买卖双方进行交易的角度，而不是从实际遭受了损失的投资者的角度来衡量。

（2）Chorzów全额赔偿标准：在非征收性违约的情况下，仲裁庭可能会适用Chorzów标准，即全额赔偿标准，以消除非法行为所导致的全部后果。

（3）现金流量贴现法（DCF）：在CMS v. Argentina案（ICSID Case No. ARB/01/8）中，仲裁庭根据公平市场价值，使用现金流量贴现法计算了投资者的损失。

（4）实际损失：在Feldman v.Mexico案（ICSID Case No. ARB(AF)/99/1）中，仲裁庭重点认定了因果关系的存在，并认定投资者有权主张实际损失。

这些方法展示了在国际投资仲裁中，损害赔偿的计算可以非常复杂，并且需要根据案件的具体情况来确定。仲裁庭会根据案件的具体情况，考虑因果关系、可预见性以及投资者的减损义务等因素来确定损害赔偿的金额。

2. 判例分析

CMS Gas Transmission Company v. Argentina（CMS v. Argentina）案是国际投资仲裁中一个具有里程碑意义的案例，涉及阿根廷在2001-2002年金融危机期间采取的一系列紧急经济措施。

● 案件概况

CMS Gas Transmission Company是一家美国公司，在阿根廷拥有天然气输送业务。被诉方阿根廷因其在金融危机期间实施的政策影响了CMS的投资。

● 案件背景

◇ 在2001-2002年，阿根廷遭遇了严重的经济危机，导致政府采取了一系列紧急措施，包括限制资本流动、债务违约和天然气价格管制。

◇ CMS声称这些措施违反了阿根廷与美国之间的双边投资条约（BIT），特别是关于公平和公正待遇以及征收补偿的条款。

● 争议焦点

◇ CMS根据美国-阿根廷BIT提起索赔，声称阿根廷的措施构成了对其投资的间接征收，并违反了公平和公正待遇的标准。

● 仲裁结果

◇ 仲裁庭最终裁定阿根廷违反了BIT中的公平和公正待遇标准，但并未认定构成间接征收。

◇ 尽管如此，仲裁庭认为阿根廷的行为对CMS的投资造成了损害，并应予以赔偿。

● 赔偿金额的计算

在CMS v. Argentina案中，计算赔偿金额的过程涉及以下几个步骤：

（1）损害评估

◇ 仲裁庭首先评估了CMS因阿根廷措施而遭受的具体损害，包括利润损失和投资价值的减少。

（2）合理预期利润

◇ 仲裁庭考虑了CMS在没有阿根廷措施干预的情况下的合理预期利润。

（3）贴现率和汇率

◇ 在计算未来利润时，仲裁庭考虑了适当的贴现率和汇率变动对赔偿金额的影响。

（4）市场和非市场因素

◇ 仲裁庭区分了由于市场因素和阿根廷措施导致的损害，以确保只对非市场因素导致的损害进行赔偿。

（5）证据和专家意见

◇ 仲裁庭依据双方提供的证据和专家意见来评估损害的程度。

（6）赔偿原则

◇ 仲裁庭遵循国际法的赔偿原则，即赔偿应当尽可能地恢复到违约行为发生前的状态。

最终，仲裁庭裁定阿根廷应向CMS支付约1.3亿美元的赔偿金，以补偿其因违反BIT而遭受的损害。这个案例在国际投资仲裁领域具有重要意义，因为它涉及了金融危机下国家行为的合法性、间接征收的标准以及国家在危机期间采取紧急措施的界限。

PART 三、间接征收的损害赔偿

1. 间接征收的界定

政府征收通常表现为直接征收或间接征收。直接征收通常指以转移财产权的方式对合法投资实行国有化或以其他方式直接征收；间接征收则通常指具有等同于直接征收的效果、但不正式转移投资者合法取得的财产权或完全剥夺财产的政府行为。间接征收在表现形式上更加隐蔽和复杂，如撤销许可证、撤销项目合同、过渡征税、限制产品出口、外汇管制、歧视性地提高对投资者的要求、干预被投资企业的正常经营管理等。

在国际投资仲裁当中，间接征收要比直接征收更为常见。间接征收是指东道国的行为虽未直接剥夺投资者的财产，但实际上严重影响了投资的价值和使用。

由于间接征收的复杂性和隐蔽性，在国际投资仲裁中，投资者和东道国往往就是否存在政府征收行为以及征收的合法性产生争议，进而影响仲裁庭的管辖权。迄今为止，在中国投资者诉外国政府的投资仲裁案件无不涉及间接征收。间接征收的损害赔偿多采取直接征收损害赔偿的“全有或全无”模式。

2. 判例分析

在国际投资争端解决中心（ICSID）的案例中，涉及间接征收（也称为事实征收或隐性征收）的情形很多，但因为ICSID主要处理与投资相关的经济补偿问题，存在精神损害赔偿的案件较为罕见，DLP案即是其中之一。

Desert Line Projects 案（ICSID Case No. ARB/05/17）是Desert Line Projects LLC（DLP）与也门共和国之间的投资争端。在本案中，投资者因东道国的一系列不当行为，包括不合理的项目审批拖延、对投资者的恶意调查等，导致投资者在长期的投资过程中承受了巨大的精神压力。投资者在仲裁中提出了精神损害赔偿的请求，并提供了相关的医疗诊断报告和心理咨询记录，证明自己的精神健康受到了严重影响。仲裁庭最终裁定给予投资者100万美元的精神损害赔偿。

● 案件概况

DLP主张也门共和国违反了双边投资条约（BIT）第3条，该条款要求对投资者的投资给予公平和公正的待遇，并不得采取任何歧视性或法律上无正当理由的措施。DLP声称，由于也门共和国的行为，它遭受了一系列不公正的待遇，包括但不限于未支付合同项下的款项、非法扣押设备、未能保护DLP免受第三方的骚扰和威胁等。这些行为可能构成了间接征收，因为它们实质上剥夺了DLP对其投资的管理和使用，影响了其投资的价值。

● 赔偿金额的计算

（1）基于合同/也门仲裁裁决的金额：DLP要求赔偿的金额在36,657,000至36,782,238 Omani Rials（OR）之间，或者根据也门仲裁裁决（包括更正）的金额34,122,290 OR。

（2）基于实际支出和预期利润的金额：DLP提出了一个计算方法，即它为履行合同而实际支出的金额加上标准利润率，再减去从也门共和国收到的金额。

（3）基于也门共和国对外国政府或机构的估计金额：DLP要求也门共和国披露其从外国政府或机构获得的估计金额，这些金额用于合同项下的项目。

最终，仲裁庭裁定，根据也门仲裁裁决，DLP有权获得的赔偿金额为3,585,446,554 Omani Rials（以2004年8月9日阿曼中央银行的汇率计算）。

此外，仲裁庭还授予DLP1,000,000美元的道德损害赔偿，包括声誉损失。

PART 四、小结

总的来说，国际投资仲裁案件中涉及到的损失赔偿主要有以下四类：

1. 实际损失赔偿

实际损失是指投资者因东道国的不当行为直接遭受的有形资产损失、费用支出增加等。例如，投资者的工厂被东道国非法征收，导致工厂内的机器设备损坏、建筑物损毁等；或者因东道国的政策变化，投资者为了符合新的政策要求而额外支出的费用，如改进生产设备以满足环保标准的费用等。

计算依据：通常根据受损资产的市场价值、修复费用、重置成本等因素来确定实际损失的金额。对于费用支出增加的情况，需要提供详细的费用清单、发票等证据来证明支出的合理性和必要性。

2. 利润损失赔偿

利润损失是指投资者因东道国的行为而无法获得预期的利润。这可能是由于东道国的政策限制导致企业无法正常经营，从而失去了原本可以获得的利润；或者是东道国的违约行为破坏了市场环境，使得投资者的业务受到影响，利润下降。

计算依据：计算利润损失通常需要考虑投资项目的预期收益、市场状况、行业平均利润水平等因素。一般会采用预期利润法、类比法等方法进行计算。预期利润法是根据投资项目的前期经营状况、市场发展趋势等预测未来的利润；类比法是参考同行业类似项目的利润水平来确定受损项目的利润损失。

3. 间接损失赔偿

间接损失是指由东道国的不当行为间接导致的投资者的损失，这种损失不是直接发生在投资项目上，而是与投资项目相关的其他方面的损失。例如，投资者的投资项目因东道国的政策变化而暂停，导致投资者为该项目签订的原材料采购合同无法履行，投资者需要向供应商支付违约金，这部分违约金就是间接损失；或者因投资项目所在地区的社会不稳定，影响了投资者的品牌形象和市场声誉，导致未来的业务拓展受到限制，这也属于间接损失。

计算依据：计算间接损失需要综合考虑各种因素之间的因果关系、损失的合理性和可预见性等。一般来说，如果投资者能够证明东道国的行为与间接损失之间存在直接的因果关系，并且这种损失是在合理的预见范围内，那么仲裁庭可能会支持投资者的间接损失赔偿请求。

4. 精神损害赔偿

虽然在国际投资仲裁中精神损害赔偿相对较少，但在某些情况下，投资者可能会因东道国的严重不当行为而遭受精神上的痛苦、压力、名誉损害等，从而提出精神损害赔偿的请求。例如，东道国对投资者进行无端的刑事调查、长时间的拘留、公开的诋毁等行为，可能会给投资者带来精神上的创伤。

计算依据：由于精神损害难以用具体的经济指标来衡量，所以计算精神损害赔偿的依据相对较为复杂。一般会考虑侵权行为的性质、程度、持续时间、投资者的身份地位、社会影响等因素。有些仲裁庭会参考类似案件的赔偿标准，或者根据投资者提供的医疗诊断、心理咨询报告等证据来确定赔偿金额。

在中国投资者利用投资仲裁机制应对外国政府的不当行政行为的案例中，中山富诚公司通过投资仲裁维护其在尼日利亚的投资权益是一个成功的先例。2013 年，中山富诚公司获得建设、管理尼日利亚奥贡州自贸区内的工业园的权利，并通过其在尼日利亚境内的子公司开展此项目。2016 年，奥贡州政府终止与中山富诚有关奥贡自贸区事项的一切合作，并驱逐、逮捕、拘留子公司有关人员，接管公司资产。基于上述背景，中山富诚公司根据《中国－尼日利亚双边投资协定》提起了投资仲裁。2021 年初，仲裁庭作出裁决，认定尼日利亚违反了《中国－尼日利亚双边投资协定》下的持续保护义务、不合理与歧视待遇、公平公正待遇和征收条款，并裁定尼日利亚政府赔偿中山富诚 5560 万美元与 75,000 美元的精神损害赔偿金及其利息。该案是截至目前公开可知的首例中国大陆投资者在实体层面胜诉的投资仲裁案例，也是鲜有的东道国被判令支付精神损害赔偿的案件。

除了中山富诚公司的案例之外，华为公司在面对西方国家针对其 5G 设备施加各种禁令的情况下，也在积极利用投资协定维护自己的海外权益。2020 年 10 月，瑞典邮政和电信管理局作出决定禁止华为在瑞典开展 5G 网络基础建设工作，且瑞典法院并未支持华为就该决定提起的行政诉讼。基于此，2022 年 1 月 22 日，华为依据《中国—瑞典双边投资协定》向ICSID  提起投资仲裁，主张瑞典政府违反协定的公平公正待遇条款和最惠国待遇条款，并要求瑞典政府赔偿 6.25 亿美元。该案件于 2022 年初启动，目前仍在审理中。

此外，还存在中国投资者以其投资的外国公司作为主体，借助当地政府签署的投资协定向第三国提起投资仲裁案件的先例。例如，针对丹麦与格陵兰岛政府禁止铀矿的探矿、勘探和开采的立法，澳大利亚某上市公司基于相关合同向丹麦和格陵兰岛政府提起仲裁。该公司的主要股东为中国某企业的关联公司。

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