四问四答：中国版一致行动人协议在美国 | 耀时涉外原创

四问四答：中国版一致行动人协议在美国 | 耀时涉外原创

张晓宇 谌红莹

一致行动协议是公司股东就共同行动做出的一种安排，这种安排通常是为了获得或者保持对公司的控制权。实践中，存在中国投资者将在中国使用的一致投资人协议直接翻译成英文版本在美国公司中使用的情况。耀时律师团队根据客户咨询，整理了四问四答，供有需要的读者参考。

问题一：中国版一致行动人协议在美国有没有法律效力？

在美国，股东间一致行动人协议的有效性通常取决于以下几个方面：

第一，协议是否符合法律法规的要求。在美国，一致行动人协议属于合同的范畴，因此必须遵守合同法基本原则；此外，一致行动人协议还受到证券法、反垄断法等相关规定的制约。比如，对于上市公司而言，须向证券交易委员会（SEC）报告一致行动人的存在、目的、范围等，以确保市场的透明度和公平性；另外，一致行动人的行为不得损害公平竞争或其他股东的利益。

第二，协议是否体现了协议各方的真实意思表示。即协议各方的意思必须真实、一致、明确，并且没有受到欺诈、胁迫、误导等影响。否则，协议可能无效或可撤销。

第三，协议是否违反了公司章程、股东协议、信托协议等其他具有约束力的文件。一致行动人协议是一种特殊的合同。在美国，股东表决权通常受制于公司章程、股东协议、信托协议等具有约束力的文件，一致行动人协议应当确保符合这些文件，否则可能导致协议无效或不可执行。

第四，协议是否明确了一致行动的具体内容、方式、期限、违约责任等条款。一致行动人协议作为一种合同，须具有可操作性和可执行性，以便协议各方按照约定一致行动，或在发生违约时可追究违约责任。如果协议没有明确这些条款，可能导致协议的不明确或不完全。

因此，中国投资者不能简单地将中国版一致投资人协议翻译成英文直接在美国公司使用，而是需要根据美国法律进行本地化处理，避免协议效力瑕疵影响公司正常经营管理。

问题二：以董事身份签署的一致行动人协议在美国是否有效？

在中国，除了以股东身份签署一致行动协议外，还有很多公司的股东以董事身份签署一致行动人协议。以董事身份签署的一致行动人协议，在美国通常是无效的。

这是因为，公司董事在美国法下对公司承担信义义务，这类似于中国法下的忠实勤勉义务。美国公司董事需善意、合理、审慎地履行自己的职责，为公司的利益“独立”地行使判断和决策。各州法院普遍认为，如果公司董事放弃了自己的独立性，预先将自己立场通过制度安排与其他人统一起来，完全跟随他人的步伐，那么他就违反了对公司的信义义务，将对公司的发展及股东利益产生重大不利，因此，任何可能削弱公司董事独立性的协议，例如以董事身份签署的一致行动人协议，在法律上将被认定为无效。

问题三：违反一致行动人协议的一方，应以何种形式承担违约责任？守约方能否要求强制履行？

违约责任的承担方式在美国通常包括“金钱赔偿”和“继续履行”。“金钱赔偿”是指违约方支付一定数额的金钱以补偿守约方因违约所遭受的损失；“继续履行”是指强制要求违约方必须按照合同条款完成其未履行的义务。

美国法律强调人身权利的不可转让性，而投票权是股东社员权的一部分，具有人身属性。因此，各州法院普遍认为投票权是股东的基本权利（类似于人的基本生存权利），不能通过强制履行（强制一致行动）来实现。在这种情况下，如果股东违反一致行动人协议、未采取一致行动而给其他股东造成损失的，各州法院通常仅支持通过金钱赔偿的方式弥补守约方经济损失。

问题四：如何确定违约金及损害赔偿金额？

在签订一致行动协议时，明确违约金或损失赔偿的计算方式是至关重要的。这不仅有助于预防违约行为的发生，还能在违约发生时提供清晰的赔偿标准，确保双方的合法权益得到合理保护。

违约金的确定应基于合理性原则，既不能过高也不能过低。需要特别注意的是，美国法院会根据一致行动人协议的具体措辞确定双方的意图，确保协议约定的违约金或者损害赔偿计算方式是对损失的真正预估和公平补偿，而不是惩罚性措施。因此，仔细拟定条款非常重要，应避免违约金条款或损害赔偿计算方式条款被解释为惩罚，否则可能导致条款被调整及限制。

我们建议，协议约定的违约金数额应当与合同的性质、违约的严重性以及可能造成的损失相适应，同时，协议应避免使用“罚款”、“惩罚”等字眼。

在没有约定违约金或实际损失超过约定的违约金的情况下，守约方可以主张损害赔偿。损害赔偿的计算将依据实际损失进行，这要求守约方提供充分的证据来证明其损失的存在及其数额。在美国，计算股东违反一致行动方协议的损害赔偿时，通常将无辜方置于假设未发生违约情况下的地位。这通常涉及量化股东的损失，可能包括计算因违约造成的利润损失的现值。具体方法和计算方法可能因案件事实、协议条款和违约性质而异。

【律师简介】

张晓宇律师，江苏耀时律师事务所主任、创始人。经济法、金融法双硕士，中国大陆和美国纽约州律师，上海证券交易所独立董事资格。曾在英国伦敦XXIV大律师楼担任国际商事仲裁访问律师。张晓宇律师入选“中华全国律师协会“涉外法律领军人才”名录；江苏省律师协会“江苏省省级涉外律师人才”名录；司法部“全国千名涉外律师人才”名录；担任南京师范大学中国法治现代化研究院“一带一路”法治发展研究中心研究员；获评南京市”优秀涉外律师”、“涉外专业律师”、“金牌巾帼律师”，担任诸多上市公司、跨国公司、世界500强企业，中小企业、高净值人群法律顾问。

谌红莹，耀时律师事务所律师助理。文学（德语专业）、财务会计与审计专业双学士。拥有三年政府招商工作经验，并曾就职国内头部互联网企业、大型出境旅游企业从事市场工作。谌红莹以中文、德语、英文为工作语言。她擅长多视角地连接商业洞察与法律智慧，以及跨部门沟通、客户关系维护和紧急事件处理。