涉外民商事证据出境合规六问六答 | 耀时涉外原创

涉外民商事证据出境合规六问六答 | 耀时涉外原创

耀时涉外律师团队 

随着跨境交易与跨境纠纷的不断增多，越来越多境外法院在审理民商事案件时需要调取位于中国境内的证据：有人希望通过视频方式直接询问身在中国的证人，有人要求中国境内的当事人主动提交材料，也有境外法院试图委托中国律师协助直接调证。然而，这些做法是否符合我国法律，是否会触及“非法取证”的边界？本所结合司法部发布的《国际民商事司法协助常见问题解答》（下称《问题解答》），对涉外民商事证据如何合规出境梳理了以下问答。

问题一、外国司法机关能否通过电话、视频等方式直接询问位于中国境内的证人？

不能。根据《问题解答》，中国在加入《海牙取证公约》时已对公约第二章除第15条之外全部作出保留，不允许外国司法机关直接向位于中国境内的证人取证。外国相关机构应通过条约规定途径向司法部，或通过外交途径向外交部提出取证请求，请求经审批后由人民法院执行。

问题二、外国法院能否直接委托境内律师调取证据？

不能。《问题解答》明确，根据中国《民事诉讼法》，取证由人民法院或者经人民法院批准后由律师进行，其他任何机构或个人不得在中国境内进行取证。即，外国司法机关或相关个人在外国法院进行诉讼，即使委托了中国境内的律师或其他机构，也不能直接由其委托的律师或其他机构对证人进行询问或调取位于中国境内的证据材料。但在其调查取证的申请获得批准后，则可以由律师持令进行调查取证。

问题三、外国法院应当如何合规调取位于中国境内的证据？

《问题解答》明确，外国司法机关或个人调取境内证据，如与我国缔结相关条约的，应根据条约规定途径，由外国具有提出取证请求资格的司法机关或个人向司法部提出调查取证请求。与中国未缔结相关条约的，应向外交部提出请求。请求经审批后由人民法院执行，结果由请求接收部门答复请求方（注：此处条约包括《海牙取证公约》以及与我国缔结生效的中外双边司法协助条约）。在涉外司法协助条约框架下，由人民法院调取的证据材料必须先经最高人民法院审核，再由司法部统一向外国请求方移送。

问题四、是否有外国法院向中国申请调证的实际案例？流程如何？

实践中，上海市浦东新区人民法院于2022年9月21日发布七起涉外及涉外商投资企业上市案例典型，其中“阿根廷共和国布宜诺斯艾利斯自治市商业事务初审国家法院司法协助调查取证案”比较完整地体现了其他国家申请向我国调查取证的流程。由于阿根廷法院需要了解位于上海的相关方向该案被告曾经支付的转会价款、罚款或与该球员相关的其他款项支付情况和索赔情况，布宜诺斯艾利斯自治市商业事务初审国家法院于2021年10月依据《海牙取证公约》向我国司法部提出司法协助调查取证请求，经最高人民法院国际合作局、上海市高级人民法院转递，浦东法院于2021年12月29日收到[2021]司协函168号司法协助调查取证函。浦东法院法官前往该案中位于上海的相关方调查取证，经浦东法院审查，案涉证据材料不存在损害我国国家安全和主权、社会公共利益的情况，确保可以对外提交。

问题五、境内证人是否可以“自愿”向外国法院提交境内证据？

根据《问题解答》，位于境内的相关材料如需出境，应符合《民事诉讼法》《数据安全法》《个人信息保护法》的相关规定，也即境内证人即便出于自愿，也不能直接向外国司法机关或个人提供存于中国境内的证据材料。凡涉及境内数据、文件或个人信息向境外提供的行为，必须同时满足《民事诉讼法》《数据安全法》《个人信息保护法》等法规的要求，尤其是数据出境前须通过国家网信部门组织的安全评估或相关认证，且如属于向外国司法或执法机构提供境内数据、个人信息的情形，还需经我国司法协助主管机关批准。因此，境内证人或当事人不能以“自愿”为由绕过国家层面的审批和安全评估程序直接将证据输出境外，否则可能面临违反数据跨境流动和司法协助管理规定的法律风险。

问题六、如果证人当时身处境外（旅游、出差），是否仍需遵守上述限制？

需区分情况。如果证人当前身处境外，其在境外接受外国法院询问或自愿提供证言，本身不违反中国关于涉外司法协助的限制，因为我国的限制主要针对“境内人员在中国境内接受境外司法机关取证”以及“境内数据、个人信息出境”的监管。但需要区分的是：若证人提供的是其本人记忆中的事实陈述或在境外形成的资料，一般不涉及跨境数据出境监管；但如果其拟向外国法院提交的材料原本存放于中国境内（如境内电子邮件服务器中的文件、境内企业资料、涉及他人个人信息等），则仍属于“境内数据向境外提供”，无论证人本人是否身在境外，均应遵守《中国数据安全法》《个人信息保护法》关于数据出境的安全评估、认证及司法协助主管机关审批要求。

因此，证人在境外旅游或出差期间可以向外国法院自由提供自身事实性陈述，但如涉及将“位于境内的数据或个人信息”带出境外提交，则仍需履行中国法律规定的安全评估及批准程序，否则可能构成未经审批的非法数据出境。

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