认定劳动者不能胜任岗位工作的合规风险与实务建议 | 耀时原创

认定劳动者不能胜任岗位工作的合规风险与实务建议 | 耀时原创

 缪冬辰 

用人单位因自身经营发展需要，根据劳动者的工作能力、绩效考核结果对劳动者的工作岗位、薪资进行调整。对于无正当理由拒不配合的劳动者，不少用人单位以“不能胜任工作”为由解除劳动关系，由此引发劳动争议。虽然用人单位有用工自主权，但司法实践中出于对劳动者利益的考量，对以“不能胜任工作”为由行使解除权有较大的限制。本文拟从用人单位依据《劳动合同法》第四十条第二项规定解除劳动合同的实体和程序条件展开分析，并提出合规建议。

《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。通过上述法律规定可以看出，用人单位以不能胜任工作为由解除劳动合同需要经过如下四个阶段：“一、证明劳动者不能胜任工作；二、用人单位提供培训或调岗；三、经过培训或调岗后劳动者再次不能胜任；四、履行解除劳动合同法定程序。”值得注意的是，一旦涉及劳动争议，用人单位在这四个阶段均承担相应的举证责任，任何一个阶段的证据不足或程序不合法均可能导致用人单位的败诉风险。目前对于劳动者“不能胜任工作”的证明标准尚存较大争议，根据劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知第二十六条第三款规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。上述规定对于“不能胜任”的证明标准相对宽泛，难以满足目前不断变化的劳动用工场景。因此，提醒用人单位在认定劳动者不能胜任岗位工作时应重点注意避免如下几点认识误区：

一、仅凭绩效考核末位淘汰制认定劳动者不能胜任岗位工作

以最高院发布的第五批指导性案例中指导案例18号——中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案为例，裁判观点认为，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件。因此，法院一般不支持仅通过“末位淘汰”或考核等级、排名等结果来认定劳动者不能胜任岗位工作。

二、以“二次考评”替代岗位培训

在劳动者因考核不达标被认定无法胜任岗位工作的情况下，不少用人单位仅向劳动者提供“改进方案”或要求劳动者履行“改进计划”替代岗位培训。在改进计划方案期限届满后，用人单位对劳动者进行二次评定仍不达标即解除劳动合同的行为存在违法解除的风险。以浙江省劳动人事争议仲裁委员会发布2016年度劳动人事争议十大典型案例之七：耿某诉某化工有限公司劳动争议纠纷案为例，仲裁委认为，耿某经考评被确认为不胜任工作，化工公司应当按照法律规定对耿某进行调岗或培训，但化工公司的《绩效考评办法》规定却以再评价的方式代替调岗或培训，对考评不合格即可解除劳动合同，此规定及行为违反了法律规定，故确认化工公司系违法解除劳动合同。

三、以用工自主权为由任意调整工作岗位

用人单位在认定员工确实存在“不能胜任”的情形后调整其工作岗位属于用人单位的用工自主权，但司法实践中仍要求用人单位的单方调岗行为需要具有必要性及合理性。以李某与上海某电子有限公司劳动合同纠纷民事二审案件（2021）沪02民终10287号为例，二审法院认为，在有完善可行的考核管理制度的情况下，用人单位对考核结果不达标的劳动者可以单方行使调整岗位的权利，但应当保证调整前后工作岗位性质相近、薪资待遇持平以及劳动者个人专业能力得到充分发挥。李某自2012年起即被聘任为公司科研部门的高级工程师，尽管其个人能力、工作态度不能满足原岗位要求，但作为技术人员其个人专业能力显然需在业务部门才能得以充分发挥。现公司先后将李某调整至复印工、厨工、勤杂工岗位，上述岗位与李某原岗位工作性质悬殊、薪资待遇亦大幅度降低，难以发挥其个人专业能力，显然公司的调岗决定缺乏合理性和正当性，更不利于构建和谐用工关系。

综上所述，用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同需重点审查自身合规风险，具体建议如下：

一、明确需经考核的岗位职责与目标要求，并在考核制度中清晰界定“不能胜任”的具体标准，如在岗位职责说明书、绩效考核表中将劳动者的考核评价标准进行量化，并保证同一岗位的评价标准及执行方式的一致性；

二、确保考核制度的制定符合劳动法律规定，并在考核制度施行前通过民主程序公示及告知劳动者。在对劳动者进行考核后，及时将考核结果及结论告知劳动者，并要求劳动者以书面形式确认；

三、针对不能胜任岗位工作的劳动者提供调岗或培训制度，给予劳动者自行选择调岗或培训的权利。在实施培训或调岗时应事先以书面形式通知劳动者，保留相应送达证明；

四、对需要进行培训的劳动者，可以签订培训协议的方式明确培训内容、考核方式及评定后果等，但应确保培训内容的针对性和有效性。培训过程进行全面记录和留痕；

五、对需要进行调岗的劳动者，应对调岗的必要性及合理性向劳动者进行充分说明并获得劳动者的确认。明确调整后的岗位信息，如岗位名称、职责内容、到岗日期、逾期后果等。同时确保调岗后岗位性质、薪资待遇水平与劳动者的个人专业能力的匹配具备合理性和正当性；

六、对于经培训再次考核或调岗后仍不能胜任岗位工作的劳动者，如用人单位决意解除劳动合同，应注意该劳动者是否存在《劳动合同法》第四十二条所规定的解雇保护情形。同时需按照《劳动合同法》第四十三条规定履行事先通知工会的程序；支付代通知金或提前三十日向劳动者送达解除劳动合同书面通知；根据法律规定向劳动者支付经济补偿金。